Odločitev številka: 018-254/2016-9 navajamo v celoti:
»SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Nine Velkavrh kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja kanalizacije Cerklje – zahod«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Inkaing, d. o. o., Letališka cesta 27, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 2. 2017
ODLOČILA
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 430-06/2016-32 z dne 24. 11. 2016.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.445,71 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.
Obrazložitev
Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 13. 9. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN005459/2016-W01. Dne 24. 11. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev (dokument št. 430-06/2016-32 z dne 24. 11. 2016), da bo predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Prenova Gradbenik, d. o. o., Stanežiče 39, Ljubljana – Šentvid (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 30. 11. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, in sicer zaradi naslednjih razlogov:
- Izbrani ponudnik je na seznamu delodajalcev z negativnimi referencami. Zavod RS za zaposlovanje je objavil črno listo delodajalcev oz. seznam delodajalcev s prepovedjo zaposlovanja tujcev in delodajalcev z negativnimi referencami, za katere je prejel podatke o pravnomočno ugotovljenih prekrških s področja delovnopravne zakonodaje. Delo na črno in zaposlovanje na črno je prepovedano na podlagi Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (Uradni list RS, št. 32/2014 in spremembe; v nadaljevanju: ZPDZC-1), ki predpisuje organe, določene za nadzor, in kazni, določene za ugotovljene kršitve. V primeru prekrška zaradi nezakonitega zaposlovanja državljanov tretjih držav je posledica tudi izločitev iz postopkov javnega naročanja. Ker je izbrani ponudnik uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami, bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti kot nedopustno. Hkrati bi moral ugotoviti, da je krovna izjava izbranega ponudnika neresnična, saj je mogoče sklepati, da mu je bila dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, pa tudi da ne izpolnjuje obveznosti v zvezi s plačili obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti ter da je kršil obveznosti v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost. Naročnik je s tem kršil 3. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ter načelo enakopravne obravnave in lastna določila razpisne dokumentacije, pa tudi Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno, ki v 21.a členu določa, da se pravna oseba ali podjetnik, ki mu je bila pravnomočno izrečena globa za prekršek po tem zakonu, za dve leti od pravnomočnosti odločbe, s katero je bila izrečena globa za prekršek po tem zakonu, izključi iz upravičenosti do javnih sredstev, vključno s sredstvi EU, dodeljenimi na podlagi javnega razpisa ali javnega povabila, namenjenega programom zaposlovanja in usposabljanja, ki predstavljajo državno pomoč ali pomoč po pravilu »de minimis«.
- Zavarovanje za resnost ponudbe, ki ga je predložil izbrani ponudnik, ne ustreza zahtevi naročnika. Na vpogledu izbrani ponudnik ni želel pokazati finančnega zavarovanja, pokazal je le višino in rok veljavnosti, ne pa tudi, kdo je izdal zavarovanje in ali je pripravljeno v skladu z zahtevami naročnika. Če bi bilo finančno zavarovanje ustrezno, izbrani ponudnik ne bi imel česa skrivati, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj zato meni, da ponudba ni pripravljena v skladu z naročnikovimi zahtevami in predlaga, da mu Državna revizijska komisija omogoči vpogled v finančno zavarovanje, saj mu je bila kršena pravica do vpogleda in učinkovitega pravnega varstva.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 12. 12. 2016 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je uvrščen na seznam zaradi prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, ne pa zaradi prekrška po 5. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Izbrani ponudnik ni nezakonito zaposloval državljanov tretjih držav in je na seznamu delodajalcev z negativnimi referencami, posledica tega pa je le prepoved zaposlovanja tujcev za določeno obdobje, kar ne vpliva na postopke javnega naročanja. V ZJN-3 je navedeno, da se v evidenco subjektov z negativnimi referencami uvrsti gospodarski subjekt, ki je storil prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Ta evidenca, ki jo vodi Ministrstvo za javno upravo, je tista, ki preprečuje sodelovanje v javnem naročanju, evidenca, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje, pa je evidenca, ki le preprečuje zaposlovanje tujcev za določeno obdobje. Izbranemu ponudniku ni bila izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo in tudi ne drži, da ne izpolnjuje obveznosti v zvezi s plačili obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti. Izbrani ponudnik še navaja, da je predložil finančno zavarovanje za resnost ponudbe v skladu z naročnikovimi navodili, in predlaga, da se zahtevek za revizijo zavrne, njemu pa povrnejo stroški, ki jih je imel zaradi postopka pravnega varstva.
Naročnik je s sklepom z dne 19. 12. 2016 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik odgovarja na posamezne očitke o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika:
- Četudi drži, da je izbrani ponudnik uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami, to ne predstavlja razloga, da bi ga moral naročnik izločiti iz postopka. Izbrani ponudnik ni storil kršitve nezakonitega zaposlovanja državljanov tretjih držav (5. alineja prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1), temveč prekršek po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, ki določa globo za primer, ko delodajalec omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi oz. ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja. Izločitev iz postopkov javnega naročanja je predvidena za prekrške po 5. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, in tudi ZJN-3 v 110. členu določa, da se v evidenco subjektov z negativnimi referencami uvrsti le ponudnik, ki stori prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Za storitev prekrška po 1. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 izključitev iz postopkov javnega naročanja ni predvidena, izbrani ponudnik pa tudi ni uvrščen v evidenco subjektov z negativnimi referencami po točki a) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, zato njegova ponudba ni nedopustna. Naročnik navaja, da pretekle neskladnosti z delovnopravnim področjem ne morejo vplivati na izpolnjenost obveznosti v zvezi s plačili obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti ter v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost. Vlagatelj v tem delu sploh ni zadostil trditvenemu bremenu, saj ni navedel, katerih obveznosti naj izbrani ponudnik ne bi poravnal. Izbrani ponudnik je izpolnjevanje teh zahtev izkazal na način, določen v razpisni dokumentaciji, naročnik pa je to tudi preveril in ugotovil, da ima izbrani ponudnik poravnane vse obveznosti. Po mnenju naročnika tudi ne drži vlagateljeva trditev, da je bila izbranemu ponudniku dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo. 1. alineja prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, na podlagi katere je bil…
