Odločitev številka 018-260/2014-7 navajamo v celoti:
Gor"SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje informacijskega sistema Register voznikov«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SRC, d. o. o., Tržaška 116, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana, ki je za izvedbo postopka pooblastil Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje, Cankarjeva 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 12. 2014
GorODLOČILA
1. Predlog za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču EU v predhodno odločanje se zavrne.
2. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 1. 10. 2014, se zavrne kot neutemeljen.
3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.
5. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.
GorObrazložitev
Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 20. 6. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN6901/2014, dne 25. 6. 2014 pa še v Uradnem listu Evropske Unije, pod številko objave 2014/S 119-212263. Dne 18. 9. 2014 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Ixtlan Team, d. o. o., Dunajska 151, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo je vlagatelj pravočasno zahteval z vlogo z dne 26. 9. 2014, je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 1. 10. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepravilno in nepopolno. Izbrani ponudnik je po roku za oddajo ponudb svojo ponudbo spremenil tako, da je prvotnega podizvajalca zamenjal z novim. Izbrani ponudnik je najprej nominiral podizvajalca Tovarna idej, d. o. o., za katerega je naročnik ugotovil, da nima poravnanih vseh obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oz. davkov. Naročnik je zato izbranega ponudnika obvestil, da ta podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi javnega naročila, istočasno pa ga je pozval, naj ponudbo spremeni oz. dopolni tako, da zamenja podizvajalca in zanj predloži nove dokumente za izpolnjevanje zahtev. Na podlagi poziva je izbrani ponudnik imenoval novega podizvajalca, družbo Inštitut za pravne rešitve informacijske družbe Maribor, d. o. o. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem kršil prvi odstavek 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Po mnenju vlagatelja ni mogoče govoriti o formalni nepopolnosti, temveč o vsebinski, saj je bilo jasno, da podizvajalec Tovarna idej, d. o. o., ki je bil predviden za izvedbo določenega dela naročila, v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ni izpolnjeval pogoja. Sprememba podizvajalca pomeni vsebinsko spremembo ponudbe izbranega ponudnika, ki z vidika ZJN-2 ni dopustna. Vlagatelj se sklicuje na mnenje Ministrstva za finance z dne 9. 5. 2013, iz katerega naj bi izhajalo, da sprememba podizvajalca ni mogoča, kadar se ponudnik z namenom, da izkaže usposobljenost za izvedbo naročila, sklicuje na njegove kapacitete. Če je izbrani ponudnik sam sposoben izvesti javno naročilo, bi to moral navesti v ponudbi, česar pa ni storil. Očitno za izvedbo potrebuje podizvajalca, zato je tudi angažiral novega podizvajalca. Izbrani ponudnik z novim podizvajalcem izkazuje kadrovsko usposobljenost, saj bo pri izvedbi sodeloval strokovnjak podizvajalca, navaja vlagatelj, in dodaja, da sta izbrani ponudnik in prvotni podizvajalec podpisala izjavo o plačanih prispevkih in davkih, ki je bila očitno zavajajoča. Vlagatelj se pri zatrjevanju, da je zamenjava izbranega ponudnika nedopustna, sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije. Vlagatelj nadaljuje, da je stališče, da novela ZJN-2 dopušča zamenjavo podizvajalca do pravnomočnosti odločitve o izbiri, zmotno in da nasprotuje tudi sodni praksi Sodišča EU, ki naj bi do dopolnjevanja oz. pojasnjevanja ponudb zavzelo restriktivno stališče. V obravnavani zadevi ne gre za dopustna pojasnjevanja, ampak za nedopustno spremembo ponudbe, saj podizvajalec ni izpolnjeval pogojev iz razpisa. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen in je izključne narave – če ga ponudnik ne izpolnjuje, se ponudba izloči. Vlagatelj navaja, da je Slovenija vezana na pravni red EU, zadnja novela ZJN-2 pa ni usklajena s sodbami Sodišča EU. Državna revizijska komisija je zato dolžna postaviti predhodno vprašanje glede razlage prvega odstavka 78. člena ZJN-2. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 15. 10. 2014 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporabiti ZJN-2, kot velja po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E). Izbrani ponudnik meni, da je ravnanje naročnika skladno s spremenjenimi pravili ZJN-2 in da vlagateljev predlog, ki se nanaša na postavitev predhodnega vprašanja, ni sklepčen. Po mnenju izbranega ponudnika je treba upoštevati tudi novo direktivo o javnem naročanju (2014/24/EU), ki določa, da naročnik zahteva zamenjavo podizvajalca, za katerega je bilo med preverjanjem ugotovljeno, da obstajajo razlogi za njegovo izključitev.
Naročnik je dne 27. 10. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, hkrati pa je vlagatelju naložil povrnitev stroškov, ki so naročniku nastali med postopkom. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da dejansko stanje glede menjave podizvajalca med njim in vlagateljem ni sporno. Naročnik je na podlagi ugotovitve, da prvotni podizvajalec izbranega ponudnika nima poravnanih vseh davkov, obvestil izbranega ponudnika, da podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi naročila. Hkrati je izbranega ponudnika pozval, naj podizvajalca zamenja z novim in predloži nove dokumente za izpolnjevanje zahtev. Izbrani ponudnik je to storil, naročnik pa je ugotovil, da dopolnjena ponudba izpolnjuje vse pogoje iz razpisne dokumentacije in da je popolna. Naročnik navaja, da je 16. 4. 2014 začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E), ki je uvedel možnost spremembe ponudbe. Naročnik citira spremenjeni 78. člen ZJN-2 in definicijo formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in navaja, da je bil namen novele ZJN-2E ponudnikom omogočiti, da napake, ki ne vplivajo na razvrstitev ponudb in se ne vežejo na predmet naročila , ne le dopolnijo, temveč tudi spremenijo. Do sedaj je moral naročnik te ponudbe izločiti kot nepopolne, čeprav so bile cenovno oz. ekonomsko najugodnejše. Predlagana sprememba zagotavlja gospodarnejše, uspešnejše in učinkovitejše javno naročanje, kar je pomembno predvsem pri naročilih, ki se sofinancirajo iz evropskih sredstev. Naročnik nadaljuje, da Direktiva 2004/18/ES ni določala posebnih pravil o tem, katere pomanjkljivosti je dovoljeno popraviti oz. ali so popravki sploh dovoljeni. Vendar pa je Sodišče EU odločilo, da so popravki v ponudbi dovoljeni, npr. v zadevi C-336/12. Tudi namen nove Direktive 2014/24/EU, kot izhaja iz tretjega odstavka 56. člena, je, da je določene pomanjkljivosti ponudb dovoljeno odpravljati. Naročnik opozarja na pomen temeljnih načel javnega naročanja in navaja, da načelo formalnosti ne sme ovirati ostalih načel oz. da mora biti to le sredstvo, s katerim se zagotovi spoštovanje temeljnih načel. Načelo formalnosti je zato treba razlagati tako, da se doseže namen javnega naročanja. Naročnik ugotavlja, da se je vlagatelj skliceval na odločitve Državne revizijske komisije iz časa pred veljavnostjo novele ZJN-2E, ko je ZJN-2 vprašanje dopustnosti spreminjanja ponudb urejal drugače. Sodbe, na katere se sklicuje vlagatelj, pa po mnenju naročnika obravnavajo drugačno dejansko stanje. Naročnik zatrjuje, da je določba sedmega odstavka 42. člena ZJN-2 jasna in da je ravnal v skladu z njo. Ob upoštevanju definicije formalno nepopolne ponudbe je naročnik pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da je ponudba pravočasna, da je ponudba nepopolna, ker podizvajalec ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.1.3 Navodil, da ponudba ne vsebuje napake v delih, ki vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se vežejo na tehnične specifikacije v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta z novim predmetom, in da ne gre za nebistveno pomanjkljivost, ki je ne bi bilo treba odpravljati. Ker gre za napako v delu podizvajalca, je naročnik upošteval tudi mnenje Ministrstva za finance z dne 9. 5. 2013, iz katerega izhaja, da je mogoče ponudbo ponudnika, v kateri podizvajalec ne izpolnjuje pogoja plačanih davkov in prispevkov za socialno varnost, šteti kot formalno nepopolno. To velja toliko bolj tudi glede na novelo ZJN-2E, zaradi katere ni več mogoče slediti tistemu delu mnenja, iz katerega izhaja, da sprememba podizvajalca ni mogoča, kadar se ponudnik pri izkazovanju usposobljenosti sklicuje na njegove kapacitete. Naročnik navaja, da v primeru formalno nepopolne ponudbe nima diskrecijske pravice, ampak je dolžan ponudnika pozvati, naj ponudbo dopolni. Novost 78. člena ZJN-2 pa je predvsem ta, da je odprava napake mogoča z dopolnitvijo in spremembo ponudbe. Če v ponudbi ni predložena določena listina, se lahko ponudba dopolni s to listino, če pa je priložena neustrezna listina, se lahko listina popravi oz. spremeni v ustrezno, pri čemer tretji odstavek 78. člena ZJN-2 taksativno našteva dele, ki jih ni dopustno dopolnjevati oz. spreminjati. Naročnik pojasnjuje, da je sledil določbi 78. člena ZJN-2, in navaja, da je bil sklep Državne revizijske komisije št. 018-015/2011-8 sprejet pred uveljavitvijo novele ZJN-2E in da se nanaša na vprašanje menjave partnerjev, ne pa podizvajalcev. Ob dopolnjevanju ponudbe izbranega ponudnika je naročnik presojal dopustnost zamenjave tudi z vidika temeljnih načel javnega naročanja ter sodb Sodišča EU in prakse Državne revizijske komisije. Naročnik je upošteval sodbo Sodišča EU št. C-336/12 (Manova), kjer ni šlo za pojasnjevanje, temveč za dopolnjevanje oz. spreminjanje ponudbe. Sodišče naj bi zavzelo stališče, da je dopustno pozvati kandidata, da predloži dokumentacijo, ki opisuje njegov položaj, kot je objavljena bilanca, katere obstoj je mogoče objektivno preveriti. Sodišče je poudarilo, da ne sme priti do tega, da bi ponudnik predložil ponudbo, ki bi se izkazala za dejansko novo ponudbo, ter smiselno napotuje na sodbo C-599/10 (SAG EL). To sodbo omenja tudi vlagatelj, vendar naročnik opozarja, da je bil predmet spora v tej sodbi dopolnjevanje v delu tehničnih specifikacij.…
