Odločitev številka: 018-095/2017-22, z dne 27.7.2017, navajamo v celoti:
SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31., 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup zdravil v skladu z razpisno dokumentacijo«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili ponudnik Pharmamed-Mado, d.o.o., Leskoškova cesta 9e, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ponudnik Roche, d.o.o., Vodovodna cesta 109, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Gregor Zupančič, Mala ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), ponudnik Bayer, d.o.o., Bravničarjeva ulica 13, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin in partnerji o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: tretji vlagatelj) in ponudnik Salus, Veletrgovina d.o.o., Litostrojska cesta 46 A, Ljubljana (v nadaljevanju: četrti vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.7.2017
ODLOČILA
1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega, drugega, tretjega in četrtega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev, da za sklop N01-004 ne sklene krovnega okvirnega sporazuma.
3. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev, da za sklope L01-061, L01-069 in L01-071 ne sklene krovnega okvirnega sporazuma.
4. Zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.
5. Pritožbi četrtega vlagatelja se ugodi tako, da se naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop J02-015, razveljavi, zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja pa se v tem delu sprejme v obravnavo. V preostalem delu se pritožba četrtega vlagatelja zavrne.
6.
A. Zahtevku za revizijo četrtega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi:
- naročnikova odločitev o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje za sklop G03-040 na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma;
- naročnikova odločitev, da zdravilo »VFEND 200 mg prašek za raztopino za infundiranje«, nacionalni identifikator zdravila 024635, izloči iz sklopa J02-015;
- naročnikova odločitev, da za sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 odločitve o oddaji naročila in za katere je četrti vlagatelj oddal ponudbo, ne sklene krovnega okvirnega sporazuma.
B. Zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja se v delu, ki se nanaša na sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 odločitve o oddaji naročila in za katere četrti vlagatelj ni oddal ponudbe, zavrže.
C. V preostalem delu se zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja zavrne.
7. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.
8. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne
9. Zahteva tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
10. Naročnik je dolžan četrtemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 500,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva četrtega vlagatelja se zavrne.
11. Zahteve naročnika za povrnitev stroškov se zavrnejo.
OBRAZLOŽITEV
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 31.7.2015, pod št. objave JN5225/2015, in v Uradnem listu Evropske Unije dne 4.8.2015, pod št. objave 2015/S 148-272932. Naročnik (v sodelovanju z Ministrstvom za zdravje) izvaja javno naročanje v imenu in za račun šestindvajsetih (26) posameznih naročnikov, ki so navedeni v Prilogi 1 razpisne dokumentacije. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na sklope, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve (krovnega) okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 24 mesecev z več ponudniki. Med strankami (krovnega) okvirnega sporazuma bo naročnik za posamezni sklop (ponovno) odpiral konkurenco vsakih 6 mesecev (razen za prvih 6 mesecev).
Naročnik je dne 20.4.2017 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 4301-4/2015/262 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), katerega sestavni del je zgoščenka s štirinajstimi (14) preglednicami v excelovi obliki, med drugim:
- »Priloga 3 – zdravila motnja brez NDC« (v nadaljevanju: Priloga 3), v kateri je naročnik navedel zdravila, ki na dan 5.1.2017 nimajo dovoljenja za promet v Republiki Sloveniji in
- veljavne cene, ter zdravila, ki imajo na dan 6.2.2017 sporočeno motnjo v preskrbi z zdravilom ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa z zdravilom pri Javni agenciji Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP),
- »Priloga 6 – 1 zdravilo brez ponudb« (v nadaljevanju: Priloga 6), v kateri je naročnik navedel sklope, katerih predmet je eno zdravilo in za katere ni prejel nobene ponudbe,
- »Priloga 7 – 1 zdravilo nesprejemljiva ponudba« (v nadaljevanju: Priloga 7), v kateri je naročnik navedel sklope, katerih predmet je eno zdravilo in za katere je naročnik vse prejete ponudbe izločil kot nesprejemljive,
- »Priloga 8 – 1 zdravilo – merilo« (v nadaljevanju: Priloga 8), iz katere je razvidno, s katerimi ponudniki bo naročnik za sklope, katerih predmet je eno zdravilo, sklenil krovni okvirni sporazum, kateremu ponudniku se (na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma) v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje ter za katere sklope (katerih predmet je eno zdravilo) bo naročnik zaradi enake najnižje ponudbene cene dveh ali več ponudnikov izvedel žreb,
- »Priloga 11 – Izračun M« (v nadaljevanju: Priloga 11), iz katere je razvidno, s katerimi ponudniki bo naročnik za sklope, katerih predmet je več zdravil različnih proizvajalcev, sklenil krovni okvirni sporazum in kateremu ponudniku se (na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma) v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje,
- »Priloga 12 – Več zdravil cena« (v nadaljevanju: Priloga 12), iz katere je razvidno, s katerimi ponudniki bo naročnik za sklope, katerih predmet je več zdravil enega proizvajalca, sklenil krovni okvirni sporazum, in kateremu ponudniku se (na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma) v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje,
- »Priloga 13 – Več nesprejem.« (v nadaljevanju: Priloga 13), v kateri je naročnik navedel sklope, katerih predmet je več zdravil in za katere naročnik ni prejel nobene ponudbe oz. je naročnik vse prejete ponudbe izločil kot nesprejemljive.
Z odločitvijo o oddaji naročila je naročnik odločil, da skladno s Prilogami 8, 11 in 12 sklene krovne okvirne sporazume in odda naročilo za prvo obdobje (1. in 2. točka), da naročila za sklope, navedene v Prilogi 6, 7 in 13, ne odda oz. da za te sklope z nobenim ponudnikom ne sklene krovnega okvirnega sporazuma (3. točka) in da sklopa L01-032 ne odda oz. da za ta sklop z nobenim ponudnikom ne sklene krovnega okvirnega sporazuma (4. točka). V obrazložitvi izpostavljene odločitve je naročnik še navedel, da je ponudbo tretjega vlagatelja zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke 9.1.1.3 Povabila in navodil ponudnikom izločil kot nepravilno.
Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 5.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila »v tretjem odstavku« (ki se nanaša na odločitev naročnika, da za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, ne sklene krovnega okvirnega sporazuma) in vseh nadaljnjih ravnanj naročnika ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Nesprejemljiva in nezakonita je naročnikova odločitev, da je ponudbena cena prvega vlagatelja za sklop N01-004 višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Če je naročnik izvedel analizo trga, bi moral te podatke navesti najkasneje v odločitvi o oddaji naročila. Naročnik ni preveril tržnih cen in ni preveril zagotovljenih sredstev posameznih naročnikov, kar je razvidno iz odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil. V odločitvi o oddaji javnega naročila se naročnik ne more sklicevati na podatke oz. razloge, ki jih ni navedel v razpisni dokumentaciji. Naročnik je kršil prvi odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je odločitev o oddaji naročila obrazložil pomanjkljivo in zavajajoče. Zgolj pavšalno navajanje, da ponudbena cena presega tržne cene, ne zdrži in izkazuje naročnikovo diskriminatorno odločanje v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Prvi vlagatelj še navaja, da je naročnik sklop N01-003 oddal za višjo ponudbeno ceno, kot jo je ponudil prvi vlagatelj za zdravilo v sklopu N01-004, čeprav je razlika med zdraviloma v sklopu N01-004 in sklopu N01-003 zgolj v embalaži.
Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 5.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev naročnikove odločitve za sklope L01-061, L01-69 in L01-71 in povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik odločitve o oddaji naročila 3. točki (ki se nanaša na odločitev naročnika, da za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, ne sklene krovnega okvirnega sporazuma) ni ustrezno in primerno obrazložil, s čemer je kršil 79. člen ZJN-2, načelo transparentnosti in pravico do učinkovitega pravnega varstva. Pavšalna in nekonkretizirana navedba, da »je ponudbena cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu«, ne omogoča preveritve naročnikove odločitve. Naročnik ni pojasnil, na kakšen način je ugotovil cene na trgu, v razpisni dokumentaciji ni določil predvidene cene za zdravila, niti ni določil postopka in merila za določanje cen na trgu. Drugi vlagatelj nadalje obširno pojasnjuje, na kakšen način se običajno določajo prodajne cene zdravil, ter zatrjuje, da so lahko relevantne le trenutne cene na trgu, ne pa pretekle cene, saj po preteklih cenah v tem trenutku zdravila ni mogoče kupiti. Trenutne cene so določili ponudniki s konkretnimi ponudbami, pri čemer je ponudba drugega vlagatelja za izpodbijane sklope najugodnejša. Drugi vlagatelj še zatrjuje, da zdravil, ki so predmet sklopov L01-061, L01-69 in L01-71, ni nikoli prodajal po nižji ceni od ponujene v tem postopku.
Tretji vlagatelj je z vlogo z dne 9.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se mu omogoči vpogled v obvestilo Finančne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: FURS) in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. Tretji vlagatelj nadalje predlaga razveljavitev »odločitve o oddaji javnega naročila št. 4301-4/2015/262 z dne 20.4.2017« ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Tretji vlagatelj pojasnjuje, da je predložil ponudbo za 10 sklopov (in sicer B01-056, B01-057, B01-059, V08-108, V08-109, V08-116, V08-121, V08-122, V08-123 in V10-001), naročnik pa je njegovo ponudbo izločil, ker naj bi imel na dan oddaje ponudbe zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 evrov ali več. Pri obračunu DDV je prišlo do zamude plačila (zapadlost 31.1.2017, plačilo 3.2.2017). FURS je obračunal obresti in znesek obresti odštel od glavnice. S plačilom je prenehala zamuda tretjega vlagatelja, njegova obveznost pa se je povečala za zamudne obresti, ki so se natekle v času zamude. Tretjemu vlagatelju do dne 18.2.2017, ko je prejel opomin glede neplačanih obresti, ni bil poznan obstoj neplačanih obveznosti, le-te pa je po prejemu opomina poravnal. Tretji vlagatelj s sklicevanjem na 44. člena Zakon o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 117/2016 s sprem.; v nadaljevanju: ZDavP-2) in na komentar Obligacijskega zakonika zatrjuje, da zamudne obresti niso davčna obveznost, temveč odškodninska obveznost. Pogoja, da ponudniki na dan oddaje ponudbe ne smejo imeti zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 evrov ali več, ni mogoče razlagati na način, da zajema tudi odškodninske obveznosti. Tretji vlagatelj opozarja na 74. člen Ustave (Uradni list RS, št. 33I/1991, s sprem.) in zatrjuje, da naročnikova neustavna interpretacija spornega pogoja tretjemu vlagatelju omejuje svoboden vstop na trg in nastopanje na trgu ter predstavlja kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-3) in splošnega načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave). Namen zakonodajalca je v izločitvi neplačnikov davkov, ne pa v izločitvi neplačnikov odškodninskih terjatev oz. obresti. Tretji vlagatelj naročniku očita še kršitev 8. in 22. člen ZJN-2, ker mu ni omogočil vpogleda v obvestilo FURS, ki je bilo odločilno za izločitev njegove ponudbe.
Četrti vlagatelj je z vlogo z dne 9.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem pojasnjuje, da je bil za sklop G03-040 izbran kot ekonomsko najugodnejši ponudnik, vendar pa je naročnik določil nižjo ceno od ponujene, s čimer je posegel v bistveni element ponudbe in posledično nepravilno izračunal okvirno vrednost za prvo obdobje. Naročnik odločitve o nesprejemljivosti ponudb za sklope, navedene v Prilogi 7, ni obrazložil. Z razkritjem cen za neizbrana zdravila je naročnik kršil določbe ZJN-2 in določbe Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZPOmK-1), ponudnikom pa lahko nastane škoda. Naročnik je za nekatere sklope izbral ponudbe, ki presegajo cene na trgu. Naročnik je zdravilo VFEND – prašek 200 mg (sklop J02-015), ki ga je uvrstil v Prilogo 3, izločil iz pregleda ponudb, čeprav ima navedeno zdravilo dovoljenje za promet v Republiki Sloveniji in veljavno ceno, zanj pa tudi ni bila prijavljena motnja. Naročnik je sklop G03-025, za katerega je četrti vlagatelj edini oddal ponudbo, uvrstil v postopek žrebanja. Naročnik je kot ekonomsko najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika, ki cene ni oblikoval na zahtevani način. Okvirna količina zdravil za šest mesecev je neustrezno določena. V odločitvi o oddaji naročila so tipkarske napake, napačni izračuni in nelogične napake. Na podlagi navedenega četrti vlagatelj predlaga, da naročnik (1) celotno dokumentacijo, zlasti odločitev o oddaji naročila, ponovno pregleda in odpravi vse napake, (2) odločitev o oddaji naročila za sklop G03-040 popravi, (3) zdravilo VFEND – prašek 200 mg ponovno vključi v postopek izbire in za sklop J02-015 izbere četrtega vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika oz. izvede žreb, (4) ponovno pregleda neizbrana zdravila in obrazloži razloge za izločitev oz. če zdravila izpolnjujejo zahtevane pogoje, izvede izbiro in s tem odpravi kršitev razkritja cen za neizbrana zdravila ter (5) četrtemu vlagatelju odda sklop G03-025. Četrti vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.
Naročnik je dne 18.5.2017 sprejel odločitev o oddaji naročila (v nadaljevanju: odločitev z dne 18.5.2017), iz katere izhaja naročnikova odločitev, s katerimi ponudniki bo za sklope, za katere je dne 12.5.2017 izvedel žreb, sklenil krovne okvirne sporazume in kateremu ponudniku v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje. Za nekatere sklope (med njimi ni v tem postopku pravnega varstva spornih sklopov) je naročnik razveljavil odločitev o oddaji naročila, ki jo je sprejel dne 20.4.2017. V obrazložitvi odločitve z dne 18.5.2017 je naročnik še navedel, da bo v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejel odločitev za sklope, za katere odločitve še ni sprejel.
Naročnik je s sklepom z dne 18.5.2017 zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter prvemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik navaja, da je, skladno s prvim v povezavi s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2, v odločitev o oddaji naročila vključil vse elemente. Naročnik je obrazložil in navedel ugotovitve ter razloge za odločitev, in sicer da za izpodbijani sklop naročila ne odda, ker ponudba ni sprejemljiva, ker je ponudbena cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Razen s pavšalnim sklicevanjem na Portal javnih naročil, prvi vlagatelj očitkov o (ne)izvedbi analize trga ni konkretiziral. Naročnik pojasnjuje, da je na podlagi analize cen na trgu izračunal ocenjeno vrednost predmetnega naročila (ki je ni objavil, saj ZJN-2 te obveznosti naročniku ne nalaga, poleg tega bi objava cen lahko vodila do izkrivljanja konkurence), pri čemer je podatke o cenah posameznih zdravil pridobil s strani posameznih bolnišnic. Že v okviru zbiranja potreb je naročnik bolnišnice pozval, da podajo podatke o posameznem zdravilu. Tržno analizo tako predstavljajo podatki o cenah zdravil za posamezno zdravilo, pridobljeni s strani posameznih bolnišnic, pri čemer je naročnik kot sprejemljivo uporabil najnižjo ceno. Naročnik ponudbe prvega vlagatelja ni izločil, ker presega ocenjeno vrednost, ampak ker je višja od cen na trgu. Naročnik ni le prost pri sprejemanju ponudbe s previsoko ceno, temveč je takšno ponudbo celo dolžan zavrniti. Vnaprejšnje razkrivanje dopustnih cen bi omejevalo morebitna pogajalska izhodišča naročnika. Z zavrnitvijo vseh ponudb ponudnikom ne more nastati škoda, saj naročnik naročila ni oddal. Naročnik prvemu vlagatelju ni onemogočil pravice do učinkovitega pravnega varstva, kar potrjuje tudi dejstvo, da je vlagatelj zoper naročnikovo odločitev pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem je razvidno, da je seznanjen z razlogom za izločitev njegove ponudbe. Po mnenju naročnika so neutemeljene tudi navedbe prvega vlagatelja v delu, ki se nanašajo na sklop N01-003, saj je razlika med zdravil v sklopu N01-003 in zdravilom v sklopu N01-004 v embalaži.
Naročnik je s sklepom z dne 19.5.2017 zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter drugemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik je očitek drugega vlagatelja v zvezi z obrazložitvijo odločitve o oddajo naročila zavrnil z enako utemeljitvijo kot zahtevek za revizijo prvega vlagatelja. Dodaja pa, da je pri skupnem javnem naročilu pomembna ekonomija obsega, zato že iz tega razloga ponudbene cene ne morejo biti višje od (tržnih) cen, ki jih je imela katerakoli bolnišnica. Z vidika gospodarnosti in smisla (bistva) skupnega naročanja je tržne cene mogoče razumeti kot najnižje cene, ki jih je mogoče doseči na trgu. Revizijske navedbe, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil predvidene cene za posamezna zdravila in da ni vnaprej določil postopka ter meril za določanje cen na trgu, se nanašajo na razpisno dokumentacijo. Aktualnih cen zdravil ne določajo ponudniki s svojimi ponudbami, saj bi to pomenilo, da ponudbe sploh ne morejo biti nesprejemljive. Tudi če je drugi vlagatelj v preteklosti dobavljal zdravila po ceni, ki je enaka ali višja ponudbeni ceni, to še ne pomeni, da je njegova ponudba sprejemljiva.
Naročnik je s sklepom z dne 22.5.2017 zavrnil zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter tretjemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik navaja, da se, skladno s petim odstavkom 42. člena ZJN-2, izpolnjevanje pogoja v zvezi s plačili davkov izkaže z dokazilom iz uradne evidence. Iz potrdila FURS z dne 22.2.2017 in iz potrdila FURS z dne 10.3.2017 izhaja, da je imel tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 (to je na dan oddaje ponudbe) zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oz. davki v vrednosti 50 eurov ali več. Na podlagi navedenega je naročnik ugotovil, da ponudba tretjega vlagatelja ni pravilna, zato jo je izločil iz postopka. Pogoja razpisne dokumentacije naročnik, ki ni pristojen organ za vodenje ali tolmačenje uradne evidence, ni interpretiral, saj je na podlagi poizvedbe pri FURS ugotovil, da predmetni pogoj ni izpolnjen. Poleg tega se določba ZJN-2 nanaša na neplačane obveznosti v zvezi z davki in ne na neplačane davke. Tretji vlagatelj s pojasnjevanjem narave dolga ne zanika zapadlih neplačanih obveznosti v zvezi s plačili davkov. V zvezi z očitanimi kršitvami pravice do vpogleda naročnik pojasnjuje, da tretji vlagatelj ni zahteval vpogleda na način, kot je to določeno v sedmem odstavku 22. člena ZJN-2, niti ni izkazal upravičenosti do vpogleda na način, kot to določa ZJN-2.
Naročnik je s sklepom z dne 22.5.2017 zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop J02-015 in sklop G03-025, zavrgel, v preostalem delu pa zavrnil. Naročnik je zahtevo četrtega vlagatelja za povrnitev stroškov deloma zavrgel, deloma zavrnil, četrtemu vlagatelju pa je naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik navaja, da odločitve o oddaji sklopa J02-15 in sklopa G03-025 še ni sprejel, saj se glede navedenih sklopov ni opredelil v izreku odločitve o oddaji naročila, zato zaradi ravnanja naročnika četrtemu vlagatelju ni mogla nastati škoda. Naročnik nadalje pojasnjuje, da je iz Priloge 11 razvidno, da je naročnik za sklop G03-040 nepravilno izračunal merilo M za izbiro ponudbe. Čeprav je naročnik za četrtega vlagatelja izračunal nižji M, bi bil le-ta ob pravilno izračunanem M še vedno najugodnejši ponudnik. Zaradi napačno izračunanega M in posledično napačno izračunane okvirne vrednosti četrti vlagatelj ni bil oškodovan. Naročnik bo s četrtim vlagateljem sklenil krovni okvirni sporazum, posamezni naročniki pa posamične okvirne sporazume. Naročilo bo v tem sklopu oddano četrtemu vlagatelju po ceni za posamezno farmacevtsko obliko in v skupni predvideni vrednosti, kot izhaja iz Priloge 11. Naročnik ni posegel v ponudbo četrtega vlagatelja. Posamezni naročniki bodo naročali zdravila po ponudbeni ceni glede na svoje potrebe. Zaradi napačno izračunane skupne predvidene vrednosti bo četrti vlagatelj moral predložiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo del (ki znaša 3% skupne vrednosti za prvo šestmesečno obdobje) v nižji vrednosti, kot če bi naročnik pravilno izračunal skupno predvideno vrednost. Naročnik nadalje navaja, da iz revizijskih navedb četrtega vlagatelja ni razvidno, na kateri sklop, naveden v Prilogi 7, se zahtevek za revizijo nanaša, poleg tega pa je naročnik obrazložil in navedel razloge za odločitev, da vse ponudbe za sklope, navedene v Prilogi 7, izloči kot nesprejemljive. Z razkritjem ponudbenih cen za zdravila, ki so predmet sklopov, navedenih v Prilogi 7, naročnik ni kršil ZJN-2 niti ZPOmK-1. Cena na enoto je javen podatek, četrti vlagatelj pa se je s ponudbenimi cenami seznanil takoj po odpiranju ponudb. Naročnik nadalje navaja, da se do pavšalnih navedb, da je naročnik izbral ponudbo ponudnika, ki ni oblikoval cen na enoto skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, in do navedb, da je za nekatere sklope izbral ponudbe, ki presegajo cene na trgu, ne bo opredeljeval, saj iz zahtevka za revizijo ni razvidno, na kateri sklop se nanašajo. Očitki o domnevno neustrezno določeni ocenjeni okvirni količini zdravil za prvo obdobje se nanašajo na razpisno dokumentacijo.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24.5.2017 odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskih postopkov.
Prvi vlagatelj se do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki mu je bil vročen dne 19.5.2017 (razvidno iz poštne povratnice), do sprejema predmetne odločitve Državne revizijske komisije ni opredelil.
Drugi vlagatelj v vlogi z dne 26.5.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.
Tretji vlagatelj v vlogi z dne 25.5.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da naročnikova odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne dosega standarda obrazložene odločitve, kar je v nasprotju z 22. členom Ustave. Naročnik se do zatrjevanega posega v ustavno zavarovano pravico do svobodne gospodarske pobude ni opredelil. Tretji vlagatelj še opozarja, da mu še vedno ni bil omogočen vpogled v dokument FURS, ki se nanaša na tretjega vlagatelja in na katerega se je skliceval naročnik tudi v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo.
Četrti vlagatelj se je z vlogo z dne 26.5.2017 opredelil do naročnikovih navedb, s katerimi je zavrnil zahtevek za revizijo. Četrti vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah.
Četrti vlagatelj je z vlogo z dne 26.5.2017 vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na sklopa J02-015 in G03-025. Četrti vlagatelj pojasnjuje, da iz naročnikove navedbe v odločitvi o oddaji naročila, da zdravila iz Priloge 3 izloči iz nadaljnjega pregleda ponudb, izhaja, da »zdravila niso bila uvrščena najprej«. Naročnik tudi ni odločil, da bodo zdravila, navedena v Prilogi 3, predmet nadaljnjih odločitev. Šele v odločitvi z dne 18.5.2017, torej po vložitvi zahtevka za revizijo, je naročnik navedel, da bo za sklope, za katere v postopku odločitev še ni bila sprejeta, sprejel odločitev. Sklop G03-025 je naveden v Prilogi 8, kar pomeni, da je del izreka. Ta sklop ni bil dodan v postopek žreba, ki ga je naročnik izvedel 12.5.2017, niti ni bil predmet odločitve o oddaji naročila z dne 18.5.2017.
Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 31.5.2017 Državni revizijski komisiji posredoval pritožbo četrtega vlagatelja.
Državna revizijska komisija je tretjemu vlagatelju v opredelitev posredovala potrdilo FURS z dne 22.2.2017 in potrdilo FURS z dne 10.3.2017, ki se nahajata v odstopljeni spisovni dokumentaciji. Tretji vlagatelj v vlogi z dne 15.6.2017, s katero se je opredelil do posredovanih potrdil, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da iz posredovanih potrdil ne izhaja, da je imel tretji vlagatelj zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, ampak da je imel neplačane obveznosti v vrednosti 50 EUR ali več. Tretji vlagatelj je bil neupravičeno izločen, saj vsebina obveznosti ni pojasnjena.
Državna revizijska komisija je, na podlagi prvega odstavka 32. člena ZPVPJN, JAZMP zaprosila za pojasnilo v zvezi zdravilom »VFEND 200 mg prašek za raztopino za infundiranje«, nacionalni identifikator zdravila 024635. Zahtevano pojasnilo je Državna revizijska komisija prejela dne 7.7.2017 in ga posredovala naročniku in četrtemu vlagatelju. Do pojasnila JAZMP se je četrti vlagatelj opredelil z vlogo z dne 14.7.2017, medtem ko se naročnik po posredovanega pojasnila do sprejema predmetne odločitve Državne revizijske komisije ni opredelil.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi navedb vlagateljev ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagatelji vložili zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Skladno s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija v okviru predhodnega preizkusa zahtevkov za revizijo preverila tudi, ali so vlagatelji plačali takso za predrevizijski in revizijski postopek v ustrezni višini. Skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN znaša taksa v primerih, ki niso določeni v prvem odstavku 71. člena ZPVPJN, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe z DDV za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 EUR in ne več kot 25.000 EUR. To pravilo pa ne velja za štiri primere iz tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN, med drugim tudi za določitev višine takse za zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, saj je takrat taksa 1.000 EUR. V 71. členu ZPVPJN ni izrecno urejena določitev višine takse za zahtevek za revizijo zoper odločitev o (ne)sklenitvi okvirnega sporazuma. Vendar v primerih, ki niso zajeti v drugem odstavku 71. člena ZPVPJN (torej tudi za določitev višine takse za zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o (ne)izbiri strank okvirnega sporazuma), višino takse določa 76. člen Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2017 in 2018 (Uradni list RS, št. 80/16; v nadaljevanju: ZIPRS1718), in znaša 1.000 EUR (v tem smislu glej tudi stališče 2. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2016 glede odmere takse, objavljeno na spletnih straneh Državne revizijske komisije). Iz 76. člena ZIPRS1718 izhaja, da je višina dolžne takse za zahtevek za revizijo zoper odločitev o (ne)izbiri strank okvirnega sporazuma zamejena s 1.000,00 EUR, zato tudi če naročnik javno naročilo razdeli na sklope in vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija odločitev naročnika za več sklopov, znaša višina dolžne takse 1.000,00 EUR (prim. npr. zadevo št. 018-033/2017, kjer je bil takratni naročnik tudi tokratni naročnik).
Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju trditvenih podlag vlagateljev, bi vsak izmed vlagateljev moral plačati takso v višini 1.000,00 EUR. Ker je prvi vlagatelj skladno s pravnim poukom naročnika plačal takso v višini 500,00 EUR, ga je Državna revizijska komisija, skladno s prvo alinejo četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, pozvala na doplačilo takse v manjkajočem znesku, ki jo je prvi vlagatelj doplačal v zahtevanem roku. Drugi, tretji in četrti vlagatelj pa so skladno s pravnim poukom naročnika preplačili zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, zato bo Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.
Pred vsebinsko obravnavo zahtevkov za revizijo gre v zvezi z vlogo četrtega vlagatelja z dne 29.5.2017, ki jo je v vednost posredoval Državni revizijski komisiji in s katero obvešča naročnika, da njegovega dopisa z dne 26.5.2017 (s katerim je četrtega vlagatelja obvestil o »napačnem pravnem pouku in o pravilnem pravnem pouku« v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo) zaradi načina vročanja (tj. po elektronski pošti) »ne sprejema kot uradni dokument« in zanj »nima pravne veljave«, pojasniti, da se z institutom vročanja pisanj zagotavlja pravica do informacije kot nujni predpogoj pravice do izjave v postopku. Če se je stranka kljub morebitnim napakam pri formalnostih vročanja dejansko seznanila s pisanjem, potem se na kršitve pri vročanju ne more sklicevati, saj je namen vročitve seznanitev s pisanjem in ne zadoščanje formalnim pogojem (prim. zadevo št. 018-343/2013). Da se je četrti vlagatelj v obravnavanem primeru seznanil z naročnikovim dopisom, ki je bil posredovan po elektronski pošti, je razvidno iz samega dopisa četrtega vlagatelja, ki ga je posredoval naročniku in v vednost Državni revizijski komisiji. Ne glede na navedeno pa je v obravnavani zadevi bistveno, da napačno opozorilo naročnika v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja, ni povzročilo posledic, ki bi kakorkoli vplivale na zagotavljanje pravnega varstva četrtemu vlagatelju ali mu onemogočile oziroma otežile uveljavljanje pravic, ki mu jih daje ZPVPJN. Četrti vlagatelj se je, kot mu to dopušča peti odstavek 29. člena ZPVPJN, kljub napačnemu opozorilu naročnika pravočasno in argumentirano izjavil o navedbah naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, prav tako je četrti vlagatelj pravočasno vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na sklop J02-015 in sklop G03-025.
Predmet obravnavanega javnega naročila je nakup zdravil. Kot že navedeno, naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na sklope, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 24 mesecev z več ponudniki. Med strankami okvirnega sporazuma bo naročnik za posamezni sklop ponovno odpiral konkurenco vsakih 6 mesecev (razen za prvih 6 mesecev). Okvirni sporazum je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2 naročnik za namen sklenitve okvirnega sporazuma upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Glede na razpisno dokumentacijo odprtega postopka za sklenitev okvirnega sporazuma je naročnik oddajo javnega naročila, torej izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma, vezal na popolnost predloženih ponudb (2. točka Povabila in navodil ponudnikom). Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik mora ponudbo, ki ni popolna, izločiti (prvi odstavek 80. člen ZJN-2).
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe prvega, drugega in četrtega vlagatelja, da naročnik odločitve o oddaji naročila ni obrazložil v skladu z določbami ZJN-2.
V zvezi z zahtevkom za revizijo prvega vlagatelja Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da prvi vlagatelj v pravovarstvenem predlogu predlaga »razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 4301-4/2015/262 z dne 20.4.2017 v 3. odstavku«. Prvi vlagatelj v pravovarstvenem predlogu torej predlaga razveljavitev naročnikove odločitve za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13. Ker pa je iz revizijskih navedb prvega vlagatelja razvidno, da prvi vlagatelj po vsebini izpodbija (le) odločitev naročnika za sklop N01-004, ki je naveden v Prilogi 13 (to je tudi edini sklop, za katerega je prvi vlagatelj oddal ponudbo), je Državna revizijska komisija štela, da prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija (le) odločitev za sklop N01-004. Dodati gre še, da če bi šteli, da je prvi vlagatelj vložil zahtevek zoper naročnikovo odločitev za vse sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, bi bilo potrebno zahtevek za revizijo, razen v delu, ki se nanaša na sklop N01-004, zavreči, saj prvemu vlagatelju, ob upoštevanju, da za te sklope ni predložil ponudbe, v tem delu ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN).
Smiselno enako gre ugotoviti v zvezi z zahtevkom drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da ga vlaga zoper »tč. 3 izreka«, torej zoper naročnikovo odločitev za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13. Ker pa je iz vsebine revizijskih navedb in iz pravovarstvenega predloga drugega vlagatelja razvidno, da drugi vlagatelj naročniku očita kršitve v zvezi z odločitvijo za sklope L01-061, L01-69 in L01-71, ki so navedeni v Prilogi 7, je Državna revizijska komisija štela, da drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija (le) odločitev za sklope L01-061, L01-69 in L01-71. Dodati gre še, da če bi šteli, da je drugi vlagatelj vložil zahtevek zoper naročnikovo odločitev za vse sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, bi bilo potrebno zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na sklope, navedene v Prilogah 6 in 13, ter na sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere drugi vlagatelj ni predložil ponudbe, zavreči, ker drugemu…
