Odločitev številka: 018-047/2017-7 navajamo v celoti:
"SKLEP
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nadgradnja SV naprav na odsekih železniške proge Zidani Most - Šentilj« in na podlagi zahtevkov za revizijo družbe GH Holding d.d., Letališka cesta 27, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in družbe Thales Transportation Systems Gmbh, Thalesplatz 1, Ditzingen, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Fabiani, Petrovič, Jeraj, Rejc d.o.o., Bleiweisova cesta 30, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.03.2017
ODLOČILA
1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi tako, da se naročniku naloži odprava kršitve na način, da:
- preko Portala javnih naročil seznani gospodarske subjekte z vsemi vprašanji (in odgovori nanje), ki so bila postavljena družbi SŽ Infrastruktura d.o.o., Kolodvorska 11, Ljubljana.
V preostalem se zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.
3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.
4. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 350,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.
5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.
OBRAZLOŽITEV
Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 31.10.2016 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 006938/2016-B01.
Zoper razpisno dokumentacijo je prvi vlagatelj dne 06.02.2017 vložil zahtevek za revizijo. Prvi vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, oziroma podredno, razveljavitev vseh spornih delov razpisne dokumentacije, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Prvi vlagatelj najprej oporeka zahtevi naročnika (iz točke 5.4 Knjige 3), v skladu s katero se je dolžan priklopiti na obstoječ sistem centra vodenja prometa - Iltis proizvajalca Siemens. Za naveden priklop je potrebno izdelati vmesnik za povezavo s centrom vodenja prometa. Razvoj in izdelava takšnega vmesnika pa postavlja ponudnika Siemens v privilegiran položaj. Naročnik namreč zahteva, da morajo ponudniki razviti vmesnik, ki bo kompatibilen s tehničnimi specifikacijami proizvajalca Siemens, pri čemer morajo predložiti tudi neodvisno izvedeniško mnenje, iz katerega bo razvidno, da je vmesnik skladen z naročnikovimi zahtevami. Naročnik je s sporno zahtevo kršil temeljna načela javnega naročanja, iz naslednjih razlogov: 1) Naročnik dopušča le eno tehnično rešitev. 2) Zahteva naročnika ni objektivno povezana s predmetom, saj razpisna dokumentacija določa, da s tem javnim naročilom ni predvidena priključitev dotičnih postaj na sistem Iltis oziroma na obstoječi sistem centra vodenja prometa CVP Maribor. 3) Tudi v primeru, če je razvoj spornega vmesnika nujno potreben, je zahteva preuranjena, saj priključitev na obstoječi sistem vodenja prometa ni predvidena. Zato bi moral naročnik razvoj vmesnika izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila in ga voditi ločeno. Prvi vlagatelj še opozarja, da je mogoče sporno zahtevo ovreči tudi iz razloga, ker v enem centru vodenja prometa, ki pokriva vodenja prometa na več progah (CVP Postojna), že obstajata dve tehnologiji, dveh različnih proizvajalcev. Vse potrebne povezave za varno in zanesljivo odvijanje prometa med progama so zagotovljene z enostavnim vmesnikom, kar je tudi praksa železniških uprav pri ostalih parcialnih projektih modernizacije železniške infrastrukture. Vlagatelj nadalje oporeka naročnikovi zahtevi iz točk 5.5.5.b, 5.6.5.b, 5.7.5.b in 5.9.5.b Knjige 3, v skladu s katero mora biti diagnostični sistem izveden in priključen z vzdrževalnim delovnim mestom v CVP Maribor, skladno z zahtevami dokumenta Funkcionalne zahteve za signalno varnostne naprave, pri čemer zahteve ustrezajo karakteristikam diagnostičnega sistema proizvajalca Siemens, in ga s tem privilegirajo. Sporna zahteva je v nasprotju z načeloma enakopravnega obravnavanja ponudnikov in zagotavljanja konkurence med ponudniki. Hkrati je tudi v nasprotju s četrtim in šestim odstavkom 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), saj zahteva ne dopušča ponudbe enakovrednih tehničnih rešitev. Razpisna dokumentacija je diskriminatorna tudi v delu, ki se nanaša na točko 4.6, podtočka b (Postaja Pragersko), kjer je naročnik zahteval izdelavo vmesnika za obstoječ elektronsko zavarovan avtomatski blok ACS 2000, Simis-W, proizvajalca Siemens. Tudi v tem delu bo zato moral ponudnik sodelovati s proizvajalcem Siemens, saj gre za vmesnik, čigar protokoli niso predpisani oziroma standardizirani, naročnik pa ni podal potrebnih parametrov za neodvisno priključitev na obstoječ sistem. Prvi vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik tudi v tem delu dopustiti enakovredne tehnične rešitve, če to iz objektivno opravičljivih razlogov ni možno, pa bi moral zagotoviti sodelovanje proizvajalca Siemens izven predmetnega postopka. Naročnik je v točki 4.6 podtočke d (Postaja Pragersko) zahteval prilagoditev postavljalnice na elekronsko postavljalnico Simis-W (proizvajalca Siemens), pri čemer ni predložil tehničnih specifikacij Simis-W. Ponudniki zato ne morejo oceniti stroška zahtevane prilagoditve, hkrati pa naročnik s to zahtevo privilegira ponudnika Siemens, naročnik pa tudi v tem delu ne dopušča enakovredne tehnične rešitve. Z naslednjim očitkom prvi vlagatelj oporeka naročnikovi zahtevi, v skladu s katero prevzem razpisne dokumentacije (tehničnih specifikacij) pogojuje s podpisom Pogodbe o prenosu upravičenj avtorske pravice, kljub dejstvu, da takšna zahteva ne izhaja že iz razpisne dokumentacije. Ko je prvi vlagatelj v zvezi s prevzemom razpisne dokumentacije kontaktiral naročnika, mu (še) ni bilo sporočeno, da bo moral pred tem podpisati navedeno pogodbo. Sporna zahteva zato nedopustno posega oziroma sooblikuje vsebino razpisne dokumentacije, kar ni skladno z načeli transparentnosti, enakopravnosti in sorazmernosti. Prvi vlagatelj v zvezi s tem opozarja, da mu ni znano, ali je naročnik pri vseh ponudnikih postopal enako, torej ali so morali vsi podpisati sporno pogodbo. Zatrjuje tudi, da je navedena zahteva v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence, saj razpisno dokumentacijo lahko dobijo le tisti ponudniki, ki so pripravljeni prevzeti obveznosti in tveganja, ki izhajajo iz pogodbe. Prvi vlagatelj še opozarja, da določba te pogodbe, ki predvideva plačilo pogodbene kazni v višini 2 milijonov EUR, nasprotuje načelu sorazmernosti iz 8. člena ZJN-3. Prvi vlagatelj nadalje nasprotuje tudi naročnikovi zahtevi iz točke 4.1.8 (Oblikovanje ponudbene cene) Knjige 1, v skladu s katero mora izvajalec vse stroške, ki so vezani na zagotavljanje čuvajske službe, oceniti sam in jih zajeti v enotnih cenah. Zatrjuje, da so ti stroški visoki in nepredvidljivi in zato lahko odločilno vplivajo na ponudbeno ceno. Nadalje opozarja, da bodo ponudniki, ki bodo te stroške vrednotili po nižji ceni, tekom izvajanja pogodbe zahtevali povračilo nepredvidenih (višjih) stroškov. Tudi sicer teh stroškov ni mogoče oceniti, zato je zahteva nesorazmerna in neupravičeno prenaša vsa tveganja na ponudnike. Naslednji očitek se nanaša na stroške korektivnega in preventivnega vzdrževanja, oziroma na zahtevo iz točke 4.1.8 (Oblika ponudbene cene) Knjige 1, v skladu s katero višina teh stroškov ne sme presegati 20 % ponudnikove predračunske vrednosti. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naveden pogoj v nasprotju s temeljnimi načeli, saj bo naročnik prejel neprimerljive ponudbe. Nekateri ponudniki bodo te stroške vključili v ponudbe, drugi pa bodo tekom izvedbe del zahtevali povračilo dejanskih stroškov preventivnega in korektivnega vzdrževanja implementiranih sistemov. Prvi vlagatelj opozarja tudi na medsebojno neusklajenost terminskih planov. Zatrjuje, da bodo ponudbe medsebojno neprimerljive tudi v tem delu, po drugi strani pa so naročnikove zahteve v zvezi s tem tudi nesorazmerne, saj morajo ponudniki sprejeti tveganje, da bodo morali v določenem trenutku prevzeti nesorazmerno velik obseg del na projektu. Prvi vlagatelj nadalje opozarja, da naročnik ni podal nedvoumnega odgovora v delu, ki se nanaša na zahtevani čas avtonomije delovanja sistema, čeprav predstavlja ta podatek bistveni tehnični parameter pri zasnovi napajalnega sistema. Zato bo naročnik prejel neprimerljive ponudbe, ki bodo ponujale bodisi 4 - urno bodisi 8 - urno avtonomijo, cenovno pa se takšna sistema razlikujeta tudi za 100 % ali več. Prvi vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik v točki 1.p (četrta alineja) Knjige 3 zahteval izvajanje vmesnega zavarovanja in sledenje vmesnim fazam gradbenih del z obstoječo relejno signalnovarnostno napravo, to pa je izvedljivo le s sodelovanjem podizvajalca - to je družbe Iskra d.d., ki je proizvajalec obstoječe relejne signalnovarnostne naprave. Prvi vlagatelj se s tem ne strinja ter se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-219/2015. Navaja, da je naročnik formalno sicer dopustil lastno tehnično rešitev, vendar je ta neprimerno dražja. Prvi vlagatelj opozarja, da bi moral naročnik iz razloga, ker ne more zagotoviti, da bo družba Iskra d.d. vsem ponudnikom omogočila enakovredne pogoje, sodelovanje z navedeno družbo zagotoviti ločeno. Vlagatelj še navaja, da ne more odgovarjati za morebitne zamude družbe Iskra d.d., pri čemer opozarja, da izvedbenega roka ne sme preseči. Prvi vlagatelj iz enakih razlogov nasprotuje tudi točki 5.3.3 (alineja a) Knjige 3, ki se nanaša na sodelovanje z družbo Scheidt & Bachman. Zadnji očitek prvega vlagatelja se nanaša na naročnikov napotek, naj ponudniki dodatne informacije pridobijo od upravljalca javne železniške infrastrukture. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z navedeno napotitvijo ravnal v nasprotju s temeljnimi načeli, saj je izključno naročnik odgovoren za pripravo razpisne dokumentacije oziroma za pripravo vseh odgovorov na zastavljena vprašanja. Odgovori naročnika namreč postanejo del razpisne dokumentacije, naročnik pa jih je dolžan objaviti na Portalu javnih naročil.
Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 06.02.2017. Predlaga razveljavitev spornih delov razpisne dokumentacije, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je v zvezi s splošnimi, nerazumljivimi in protipravnimi določbami razpisne dokumentacije (v točki 5.4 - Daljinsko vodenje) in 7.5 (Vmesnik med SV napravo in CVP) več potencialnih ponudnikov postavilo najmanj petnajst različnih vprašanj, pri čemer so povečini spraševali, kako je mogoče, da naročnik zahteva razvoj rešitve, ki bo omogočila priklop na napravo, izdelano s strani zgolj enega izmed potencialnih ponudnikov. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s podanimi odgovori zavajal, saj je navedel, da nikjer ni zahteval razvoja dodatnega fizičnega vmesnika, pač pa le prilagoditev vhodov in izhodov na že obstoječi vmesnik oziroma napravo. Ponudniki lahko ponudijo svojo tehnologijo, vendar pa se morajo v tem primeru prilagoditi na specifikacije, ki povzemajo obstoječe stanje. Naročnik sporno zahtevo utemeljuje na dejstvu, da je obstoječa Iltis naprava že zgrajena in se njen sistem ne zamenjuje. Navedeni argument ne more veljati, saj obstoječa naprava ni del predmeta javnega naročila, naročnik pa tudi ni izkazal, da drugačna rešitev ne bi mogla zagotoviti ustreznega delovanja razpisanih storitev. Četudi bi naročnik in Državna revizijska komisija zavzela stališče, da sodi Iltis naprava v javno naročilo, pa naročnik ne more od vseh ponudnikov, z izjemo enega, zahtevati izvedbe dodatnih rešitev, ne da bo za to omogočil primerno kritje stroškov. V kolikor bi torej naročnik izkazal (pa tega ni storil), da je prilagoditev vhodov in izhodov SV naprav bistvenega pomena za delovanje SV naprav, bi moral oceniti tudi, ali so takšne zahteve sorazmerne glede na celotno javno naročilo. Ponudnik, ki je izdelal in dostavil obstoječe Iltis naprave namreč že poseduje zahtevane vmesnike, medtem ko jih morajo ostali ponudniki šele izdelati ali odkupiti. Naročnik bi bil dolžan storiti vse, da bi povzročeno neenakost čim bolj uravnotežil - to bi lahko storil tako, da bi se s proizvajalcem obstoječe Iltis naprave dogovoril za izvedbo vseh potrebnih dejanj, ali pa z zagotovitvijo določenih sredstev v zvezi s tem. Poleg tega v obravnavanem primeru tudi ne obstaja veljavna pogodba med naročnikom in Siemensom, saj CVP ni del tega projekta. V točki 5.4 Knjige 3 je navedeno, da razpisna dokumentacija ne zajema priključitev postaj na CVP, vendar pa naročnik kljub temu zahteva izvedbo vmesnika. Drugi vlagatelj se ob tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-219/2015, in opozarja, da je iz nje razvidno, da zahteva razpisne dokumentacije, v skladu s katero morajo ponudniki za izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, nominirati točno določenega podizvajalca, krši načela zagotavljanja konkurence, enakopravne obravnave in transparentnosti. Tudi v obravnavanem primeru obstoj določenih naprav ne more utemeljevati spornih zahtev. Če naročnik ne sme določiti konkretnega podizvajalca, prav tako tudi ne sme določiti konkretnih sistemskih rešitev. Na ta način namreč ponudniki (razen enega) ne morejo biti konkurenčni. Drugi vlagatelj še opozarja, da isti naročnik pri podobnem razpisu (v Divači) ni zahteval sporne prilagoditve.
Naročnik je z dokumentom št. 43001-322/2016/27, z dne 20.02.2017, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja v vseh delih zavrnil, razen v delu, ki se nanaša na Pogodbo o prenosu upravičenj avtorske pravice, v katerem ga je zavrgel. Naročnik je zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je zahteval dobavo spornega vmesnika za centralno vodenje prometa, saj mu bo v bodoče omogočal neodvisnost od samo ene tehnologije. Ker so se v preteklosti dobavitelji SV naprav ob vsakem vzdrževalnem posegu ali nadgradnji sklicevali na pravice intelektualne lastnine, je naročnika takšen sistem silil v neposredno naročanje. Naročnik pojasnjuje tehnologijo razvijanja SV naprav in zatrjuje, da tehnologije različnih ponudnikov med seboj niso kompatibilne, zato je potrebno na stičiščih različnih tehnologij vgraditi vmesnike, preko katerih se zagotovi med seboj odvisno delovanje. Pomembno je tudi, da v času priprave razpisanega javnega naročila, centralno daljinsko vodenje nadgrajenih postaj ni bilo predvideno, je pa ta projekt v pripravi in bo izveden takoj po dokončanih nadgradnjah. Navaja še, da sta sedaj v istih prostorih vgrajena dva tehnološka sistema za daljinsko vodenje prometa z ločeno opremo, prvi in regionalno večji sistem (dobavitelja Siemens) na dvotirni progi Ljubljana - Sežana in drugi na enotirni progi Divača-Koper (dobavitelja Thales). Takšen razvoj terja podvojene kapacitete za istovrstne dejavnosti, čeprav za to ni tehnoloških potreb, saj je vgrajena oprema sposobna za centralno vodenje ne le obeh prog, temveč mnogo večjega omrežja prog, pod pogojem, da se pri tem uporabljajo tudi vmesniki. Tudi v primeru, če bi dovolil več tehnoloških sistemov, se vmesnikom ne bi mogel izogniti, saj je tudi v takšnem primeru potrebno izvesti vmesnik med posameznimi tehnološkimi entitetami, kot je to storjeno v CVP Postojna. Poleg tega je naročnik omogočil rešitev, kjer sodelovanje Siemensa ni potrebno. Ob navedenem in ob upoštevanju dejstva, da je tako v CVP Maribor, kakor tudi v CVP Postojna že vgrajena ustrezna tehnologija (ki je bila prilagojena specifičnim zahtevam na JŽI ter je preizkušena in ima vsa potrebna dovoljenja), je bila pri oblikovanju razpisne dokumentacije sprejeta odločitev, da postane hibrid obstoječih tehnologij izhodišče tudi za razvoj daljinskega vodenja prometa v naslednjem kratkoročnem obdobju. Temu so bile prilagojene tudi zahteve razpisne dokumentacije za nadgradnjo SV naprav, pri čemer sporni del javnega naročila predstavlja le 3-5 % obsega javnega naročila, medtem ko je večji del javnega naročila povsem odprt ne glede na specifično tehnologijo elektronskih SV naprav. Izvedba spornega dela v okviru postopka s pogajanji brez predhodne objave pa bi omogočila monopolni položaj edinemu ponudniku, pri čemer bi naročnik pridobil tudi 500 % višje cene. Če zahteve za izvedbo vmesnika, ki je skladen z obstoječim sistemom, ne bi bile del tega javnega naročila, bi se naročnik znašel v situaciji, kjer bi lahko dobavitelj sistema po tem razpisu pogojeval sodelovanje z monopolno ceno za pripravo vmesnika po potrebah naročnika. Ali pa bi dobavil svoj vmesnik in bil s tem v prednosti pred drugimi ponudniki, po drugi strani pa bi to spet pomenilo drug tehnološki center v istih prostorih. V kolikor torej želi doseči zahtevan cilj kompatibilnosti tehnologije in obvladljivosti za vzdrževanje, tega na drugačen način ni mogoče doseči. Naročnik ne preprečuje ponudnikom, da ne bi mogli ponuditi svojega vmesnika, vendar pa zahteva prilagoditev ponujenega vmesnika na specifikacije, ki povzemajo obstoječe stanje. Naročnik se sklicuje na odločitev Sodišča EU v zadevi C-513/99 in na odločitev Državne revizijske komisije 018-120/2013. Pojasnjuje, da se konkretni primer od navedenih razlikuje v tem, da tehnične zahteve lahko izpolnijo vsi ponudniki, kar pomeni, da je v obravnavanem primeru konkurenca še bistveno večja. Pri tem je tudi pomembno, da naročnik ni zahteval točno določenega vmesnika, ampak je predpisal tehnične zahteve, ki predstavljajo hibrid več različnih trenutno uporabljenih tehnologij. Noben ponudnik (niti podjetje Siemens) torej še nima zahtevanega vmesnika. Dejstvo, da naročnik v tem trenutku še ne bo vključil vseh naprav in daljinsko vodil prometa, pa ne pomeni, da ne sme naročati kompatibilnega sistema, ki ga bo potreboval v prihodnosti. Naročnik še zatrjuje, da ne gre za »enostavni« vmesnik (kot to navaja prvi vlagatelj) pač pa so za vmesnik postavljene takšne tehnične zahteve, ki bodo omogočile vključitev katerekoli tehnologije, in tako naročnik v bodočnosti ne bo odvisen od različnih vrst tehnologij, ki bodo izbrane v nadaljnjih postopkih. Naročnik se tudi ne strinja z očitkom, ki se nanaša na točke 5.5.5.b, 5.6.5.b, 5.7.5.b in 5.9.5.b Knjige 3. Zatrjuje, da zahtevan diagnostičen sistem ni na noben način povezan z že obstoječimi diagnostičnimi sistemi. Funkcionalne zahteve specificirajo lokacije, kamor morajo biti posredovana javljanja ter tiste informacije, ki jih potrebuje vzdrževalno osebje, kar je standardno po vsemu svetu. Protokoli, načini prenosa, namestitev na ločenih računalnikih, ali kot aplikacija na skupnih računalnikih na centralnem vzdrževalnem delovnem mestu, pa so v celoti prepuščeni ponudnikom. Naročnik je torej specificiral, da želi imeti za centralno diagnostiko dostop do podatkov v enem prostoru. Zaradi različnih tehnologij, ki so na voljo na tržišču, se je upravljalec infrastrukture odločil, da ponudnikom ponudi možnost namestitve aplikacije na računalnike, ki so že prisotni ali pa namestijo svoje. Zato ponudnikom ni bilo potrebno izvajati prilagoditev, certificiranj ter razvijati novih protokolov. Naročnik je v nadaljevanju obravnaval očitka prvega vlagatelja, s katerima očita naročniku, da mora ponudnik izdelati vmesnik na obstoječ elektronsko zavarovan avtomatski blok ACS 2000, Simis-W, in da…
