Danes je 28.3.2024

Input:

018-084/2017 RS, Ministrstvo za finance

23.6.2017, Vir: DKOMČas branja: 82 minut

Odločitev številka: 018-084/2017-8, z dne 21.6.2017, navajamo v celoti:

"SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili Comtrade d.o.o., Letališka cesta 29B, Ljubljana, RAIS d.o.o., Ljubljana, Teslova ulica 30, Ljubljana, MAOP d.o.o. Ljubljana, Litijska cesta 64, Ljubljana in RRC d.d., Ljubljana, Jadranska ulica 21, Ljubljana, ki jih vse zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 6. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se:

  • razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, kjer naročnik zahteva izkazovanje sodelovanja ključnega kadra na referenčnih projektih iz obrazcev REF, tj. v delu točk od a) do vključno g) razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« dokumenta »POVABILO IN NAVODILO GOSPODARSKIM SUBJEKTOM ZA PRIPRAVO PONUDBE ZA JAVNO NAROČILO PO ODPREM POSTOPKU Z OZNAKO ODMFERAC16« (v nadaljevanju: Povabilo);
  • razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila in pojasnilo naročnika, objavljeno na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017 ob 9:40, v delu, iz katerega izhaja, da naročnik izkazovanja kadrovske sposobnosti ne dopušča z uporabo zmogljivosti drugih subjektov;
  • naročniku naloži odprava kršitve na način, da jasno določi, kaj bo štel kot ustrezno stopnjo aktivnega znanja slovenščine za ključne kadre;
  • razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, kjer naročnik za ključni kader, ki je v času oddaje ponudbe angažiran na drugem projektu, zahteva predložitev posebne izjave naročnika projekta, kjer je ta ključni kader angažiran, tj. v tretjem odstavku razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila ter v naročnikovem odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017 ob 9:40, ki se nanaša na predložitev te izjave.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.080,94 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

OBRAZLOŽITEV

Naročnik je dne 15. 12. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 8. 3. 2017, pod št. objave JN001732/2017-B01, dne 9. 3. 2017 pa pod oznako 2017/S 048-088139 tudi v Uradnem listu Evropske unije. Dne 27. 3. 2017, 5. 4. 2017 in 10. 4. 2017 so bili na portalu javnih naročil objavljeni še popravki (pod št. objav JN001732/2017-K01, JN001732/2017-K02 in JN001732/2017-K03); popravki so bili dne 28. 3. 2017, 6. 4. 2017 in 11. 4. 2017 objavljeni tudi v Uradnem listu Evropske unije (pod. št. objav 2017/S 061-114547, 2017/S 068-128947 in 2017/S 071-135341). Zadnje informacije (odgovore na vprašanja) gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja, je naročnik posredoval preko portala javnih naročil dne 12. 4. 2017.

Vlagatelj je dne 19. 4. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Uvodoma pojasnjuje aktivno legitimacijo in navaja opozorila naročniku preko portala javnih naročil, s katerimi je bil naročnik opozorjen na kršitve. Zatrjuje, da zaradi nezakonite razpisne dokumentacije ne more oddati dopustne in konkurenčne ponudbe, ker so pogoji in zahteve določeni v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) in njegovimi temeljnimi načeli. Meni, da je naročnik celotno javno naročilo oblikoval na način, da je napisano na točno določenega ponudnika – IXTLAN TEAM d.o.o. Preostali gospodarski subjekti tudi z medsebojnim povezovanjem ne morejo sestaviti dopustne ponudbe. Družbe RRC d.d, Ljubljana, MAOP d.o.o. Ljubljana in RAIS d.o.o., Ljubljana (ki so trenutni izvajalci razvoja in vzdrževanja sistema MFERAC) niti z dodatno vključeno družbo COMTRADE d.o.o. (kot največjim podjetjem za razvoj programske opreme v državi in širše v regiji) ne morejo zagotoviti izpolnjevanja vseh pogojev in zahtev naročnika, prav tako ne z vključevanjem drugih gospodarskih subjektov. Navedeno jasno kaže na to, da naročnik pri postavljanju pogojev in zahtev predmetnega javnega naročila nikakor ni deloval na način, da bi postavil le potrebne zahteve, ampak je zahteve postavil na način, da so te nesorazmerne, kršijo načela enakopravne obravnave in zagotavljanja konkurence med ponudniki ter onemogočajo sodelovanje ponudnikom, ki so usposobljeni ponudniki. Z določenimi zahtevami naj bi naročnik izključil prav vlagatelja.

Vlagatelj v nadaljevanju kot problematično izpostavlja:

  • obvezno navezavo med vsemi ključnimi kadri in določenimi referencami ponudnika – gospodarskega subjekta oz. zahtevo po izkazovanju osebnih referenc kadrov le na referenčnih projektih, s katerimi se izkazuje tehnična sposobnost;
  • dopuščanje izkazovanja le tehničnih (ne pa tudi kadrovskih) pogojev s podizvajalci;
  • omejitev, da morajo biti ključni kadri ves čas trajanja izvedbe projekta s ponudnikom v delovnem razmerju;
  • nezakonite zahteve, ki se nanašajo na sistemskega arhitekta (glede zahtevanih referenc, certificiranih znanj s področja informacijske varnosti in dodatnih zahtev);
  • zahtevo glede aktivnega znanja slovenskega jezika za ključni kader in s tem povezana dokazila;
  • da javno naročilo ni razdeljeno na sklope;
  • zahtevo, skladno s katero mora v primeru, ko je določen kader v času oddaje ponudbe angažiran na drugih projektih, ponudnik pred sklenitvijo pogodbe predložiti izjavo naročnika projekta, kjer je kader v času oddaje angažiran, v kateri se ta naročnik strinja z zamenjavo tega kadra v primeru, da bo ponudnik podpisal pogodbo za izvajanje storitev, ki so predmet tega naročila;
  • zahteve, da morajo imeti vodilni poslovni analitiki vsaj 5 let delovnih izkušenj v zadnjih 8 letih od objave javnega naročila za zunanje naročnike;
  • zahtevo, da mora imeti »PowerBuilder razvijalec na podatkovni bazi Oracle« najmanj 2 leti delovnih izkušenj v zadnjih 5 letih.

Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi izpostavljene zahteve, oziroma, da v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je dne 26. 4. 2017 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Meni, da vlagatelj povečini pavšalno zatrjuje, da zaradi navedenih kršitev ni mogel oddati dopustne ponudbe – večina očitkov naj bi bila obrazložena in argumentirana le kot potencialna kršitev pravil ali načel javnega naročanja. Naročnik ob upoštevanju ravnanj vlagatelja sklepa, da vlagatelj sploh ni imel namena oddati ponudbe za ta posel tudi v primeru, če očitanih kršitev ne bi bilo, saj je oddal vsebinsko prazno ponudbo (zgolj kuverto, označeno kot »ponudba«, z navedbo, da je prej na pošti vložil zahtevek za revizijo) ter to zamolčal do odpiranja ponudb, iz oportunističnih razlogov, da bi lahko izvedel za ponujeno ceno konkurenta. Če bi vlagatelj naročnika pošteno obvestil o vloženem zahtevku, bi naročnik odpiranje ponudb preložil vsaj do odločitve o zahtevku vlagatelja za začasno zadržanje postopka. Istega dne je vlagatelj (trije od štirih članov konzorcija, ki že opravljajo vzdrževalna dela na sistemu MFERAC) izrazil interes po podaljšanju obstoječe pogodbe, ki bi se sicer iztekla dne 8. 5. 2017. Naročnik sicer v celoti zavrača vse navedbe vlagatelja in očitane kršitve. Navaja, da je zahteve postavil sorazmerno ter v objektivni povezavi s predmetom naročila (in ne morda glede na reference enega od ponudnikov). Zahteve so bile postavljene na način, ki omogoča sodelovanje največjemu krogu zainteresiranih ponudnikov, ki so dovolj izkušeni in hkrati pripravljeni prevzeti tako pomembno javno naročilo. Vlagatelj naj bi napačno predpostavljal, da so edine možnosti za pridobitev referenc opravljena dela na sistemu MFERAC, ob čemer pozablja na to, da je v obdobju po opravljanju vzdrževanja s strani ponudnika IXTLAN TEAM d.o.o. sam skoraj dve leti opravljal razvoj in vzdrževanje sistema, ter da je to delal tudi pred ponudnikom IXTLAN TEAM d.o.o. (pred letom 2011). Naročnik meni, da je kadrovske pogoje in referenčne zahteve postavil glede na predmet trenutnega javnega naročila, upoštevaje pričakovane potrebe in tveganja, ki so bila identificirana na podlagi dosedanjih izkušenj, ter skladno s Smernicami za javno naročanje informacijskih rešitev. Pri tem ne more biti vezan na svoja prejšnja naročila, ki z obravnavanim niso primerljiva – v zvezi s tem naročnik pojasnjuje razlike glede na prejšnja javna naročila, še zlasti to, da gre v tokratnem primeru za hkratno tehnološko ter vsebinsko prenovo sistema (in ne le za vzdrževanje sistema ter nadgradnjo obstoječega sistema v smislu prilagajanja vsakokratnim zakonodajnim spremembam in poslovnim potrebam naročnika), financirano s sredstvi EU, pri čemer ne bo šlo za klasično prenovo, temveč za vzporedno delovanje sistema (starega in novega). Izvedba predmetnega javnega naročila IT storitev po meri naročnika zaradi svoje storitvene naravnanosti visokotehnološke narave z vidika usposobljenosti ni povezana le s subjektom izvajalca, temveč tudi s fizičnimi osebami (kadri), ki bodo storitve opravljali. Naročnik je v nadaljevanju vsako od zatrjevanih kršitev zavrnil kot neutemeljeno.

Naročnik je z vlogama z dne 10. 5. 2017 in 11. 5. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je dne 11. 5. 2017 z vlogo z dne 10. 5. 2017 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo ter v celoti zavrača kot neutemeljene ugotovitve naročnika. Meni, da je v zahtevku za revizijo jasno in na več mestih navedel, da mu je zaradi neizpolnjevanja vseh pogojev in zahtev onemogočeno oddati dopustno ponudbo. Trditev, da je naročnik celotno javno naročilo napisal na točno določenega ponudnika, se je izkazala za resnično s tem, ko je prav IXTLAN TEAM d.o.o. kot edini ponudnik oddal ponudbo. Zavrača naročnikove očitke glede oportunizma in nenamena oddaje ponudbe. V nadaljevanju se je vlagatelj opredelil tudi do vseh odgovorov naročnika v zvezi z vsakim problematičnim določilom dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. 

Dne 1. 6. 2017 je Državna revizijska komisija v zvezi z revizijo obravnavanega postopka oddaje javnega naročila na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za odločitev.

Državna revizijska komisija je dne 5. 6. 2017 prejela tudi naročnikovo vlogo »Opredelitev do navajanj vlagatelja v odzivu na sklep o zavrnitvi revizije«, št. 4300-14/2016/40, z dne 1. 6. 2017. Opozarja na nedopustnost dokazovanja očitanih kršitev z bodočimi dejstvi ter na še večjo nedopustnost takšnega dokazovanja, kadar so ta dejstva odvisna od volje vlagatelja (bodoča subjektivna dejstva) ter na prekludiranost vlagatelja glede navajanja novih kršitev, dejstev in predlaganja novih dokazov, saj ni uspel dokazati, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Naročnik je podal tudi stališča glede nekaterih vlagateljevih navedb v vlogi z dne 10. 5. 2017, pri čemer iz vsebine stališč izhaja, da vztraja pri svojih prejšnjih navedbah.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo. 

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper vsebino posameznih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik zaradi obvezne navezave med ključnimi kadri (od KADR8.1 do KADR8.7 oz. iz točk a) do f) razdelka »Ključni kadri«) in določenimi referencami ponudnika – gospodarskega subjekta (REF1, REF, REF7.1, REF7.2 in REF7.3) dejansko posegel v oblikovanje ponudbe in sodelovanje med gospodarskimi subjekti ter na nezakonit način omejil način izkazovanja usposobljenosti. Po oceni vlagatelja naj bi bilo problematično to, da morajo navedeni ključni kadri izkazovati osebne reference na referenčnih projektih, s katerimi se izkazuje tehnična sposobnost ponudnika. Takšno omejevanje naj bi bilo nedopustno in naj bi neutemeljeno ožilo možnost imenovanja ključnih kadrov, ki si niso pridobili izkušenj prav na tistem referenčnem projektu, na katerem ponudnik izkazuje svojo usposobljenost, temveč na drugem projektu, ki pa prav tako izpolnjuje vse zahteve. Vlagatelj še pristavlja, da je za kadre kot merilo naročnik izrecno drugače določil pogoje za priznanje dodatnih točk.

Vlagateljeve revizijske navedbe se torej nanašajo na del vsebine razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila, skladno s katero so morali ponudniki zagotoviti ključne kadre, ki izpolnjuje določene zahteve, za to pa predložiti tudi ustrezna dokazila:

»a) enega (1) »vodjo projekta«,
ki je v vlogi vodje projektov sodeloval na enem izmed referenčnih projektov iz obrazcev REF7.1, REF7.2, REF7.3 in izpolnjuje vse zahteve navedene na obrazcu »KADR8.1 Izjava ponudnika o kadru – Vodja projekta«

DOKAZILA:
Izpolnjen obrazec »ESPD« […]
in
Obrazec »KADR8.1 Izjava ponudnika o kadru – Vodja projekta« skupaj s prilogami (dokazili)
in
vpis kadra v obrazec »REF7.1 Izjava referenčnega naročnika – vsebinsko področje financ in računovodstva« ali »REF7.2 Izjava referenčnega naročnika – vsebinsko področje upravljanja in razvoja kadrov« ali »REF7.3 Izjava referenčnega naročnika – vsebinsko področje plač in drugih stroškov dela«
in
Obrazec »Izjava kadra o izobrazbi« 
[…]«.

Na enak način so bili pod istim razdelkom oblikovani tudi pogoji in zahtevana dokazila še za:

  • sistemskega arhitekta (v točki b),
  • vodilnega razvijalca (v točki c),
  • vodilnega razvijalca Oracle (v točki d),
  • vodilnega poslovnega analitika za področje financ in računovodstva (v točki e),
  • vodilnega poslovnega analitika za področje upravljanja in razvoja kadrov (v točki f) in
  • vodilnega poslovnega analitika za področje plač in drugih stroškov dela (v točki g).


Iz pregleda objav na portalu javnih naročil izhaja (objava z dne 12. 4. 2017 ob 9:40), da je bil naročnik na zatrjevano domnevno kršitev opozorjen dvakrat:

  • »Nadalje se sodelovanje podizvajalcev tudi sicer pri tehničnih pogojih (9.1.3.1) dejansko onemogoča tudi zaradi obvezne navezave med ključnimi kadri in določenimi referencami/zahtevami od REF1 do REF7.3, kar je tudi v nasprotju z zakonom (ZJN-3). Nedopuščanje izkazovanja vseh omenjenih pogojev s podizvajalci je v nasprotju z ZN-3 in onemogoča sodelovanje gospodarskih subjektov (ponudnikov) s podizvajalci ter subjekte sili le v konzorcijsko sodelovanje in je tudi sicer nesorazmerno ter krši temeljna načela javnega naročanja in uporabo zmogljivosti drugih subjektov (podizvajalcev).[…]« in
  • »[…] v zvezi z izkazovanjem tehnične in kadrovske sposobnosti ter izkazovanjem referenc (znanj/izkušenj) izpostavljamo, da nekaj je izkazovanje referenc gospodarskega subjekta (kot to zahtevate preko REF1, REF2… do REF 7.3), drugo pa je izkazovanje referenc (znanj/izkušenj) kadrov (od 8.1 vodje projekta do 8.7.), torej ključnih kadrov. Vaše zahteve, da morajo kadri, poleg vseh pogojev po posameznem obrazcu od 8.1 do 8.7, sodelovati na referenčnih projektih, ki se jih prijavlja v konkretnem javnem naročilu za gospodarske subjekte – ponudnike (izmed tistih od REF1 do REF 7.3), je nesorazmerna in nepovezana s predmetom javnega naročanja. Poleg tega tudi objektivno neopravičljiva in diskriminatorna. Nobenega razloga namreč ni, da ključni kader, ki je izvedel kakšen drug referenčni projekt, ki ni isti kot referenčni projekt, ki se ga navaja za usposobljenost ponudnika (gospodarskega subjekta) skozi točno določene projekte izmed REF1 do REF 7.3, ne bi bil enako usposobljen kot tisti, ki je pač delal na projektu, za katerega se pač ne izkazuje referenca za namene usposobljenosti ponudnika (gospodarskega subjekta). Naročnik nedopustno omejuje konkurenco. Naročnika pozivamo, da navezavo med referencami, ki se zahtevajo za gospodarski subjekt (ponudnika) in kadri, črta oziroma umakne. Kadre naj se tako ne vpisuje v posamezne obrazce od REF1 do REF 7.3, kjer je to sedaj zahtevano, prav tako se v obrazce od kadrov ne vpisuje obrazcev REF. […]«.


Naročnik je na obe citirani opozorili odgovoril s pojasnilom (ki je, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, postalo del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila): 

»Naročnik za izvedbo projekta zahteva kader, ki je ustrezno usposobljen in ima ustrezne izkušnje. Izpolnjevanje kadrovskih pogojev ponudnik izkazuje z osebnimi referencami kadrov. Izkazovanje tehničnih sposobnosti ponudnika ponudnik izkazuje z referenčnimi projekti.«

V sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naročnik meni, da vlagateljevi očitki izhajajo iz napačne predpostavke, to je, da je naročnik zahteval, da mora biti referenčni projekt, s katerim se na obrazcih REF dokazuje izkušenost kadra, isti projekt, s katerim ponudnik dokazuje reference podjetja. Resda naj bi obstajal samo en posamezen REF obrazec vsake vrste (REF1, REF2 itd.), vendar lahko obrazec ponudnik odda enkrat ali večkrat kot obvezno dokazilo k ponudbi (npr. enega za dokazovanje referenc ponudnika, drugega za dokazovanje referenc oz. izkušenosti kadra). Naročnik izpostavlja razlikovanje med obliko dokazila (obrazec) in samim dokazilom (ustrezno izpolnjen obrazec).

Vendar Državna revizijska komisija na tem mestu soglaša z vlagateljem v tem, da iz zahtev naročnika nedvoumno izhaja, da je za priznanje (kadrovske) sposobnosti iz podpoglavja 9.1.3.2. moral vsak od ključnih kadrov v ustrezajoči vlogi sodelovati na enem izmed referenčnih projektov iz obrazcev REF, ki so bili sicer v podpoglavju »9.1.3.1. Tehnični pogoji« navedeni kot dokazilo v zvezi s posameznimi pogoji za sodelovanje ponudnika. Utemeljen je tudi pomislek vlagatelja, da za kadre kot merilo v 10. poglavju Povabila naročnik ni zahteval sodelovanja kadra na referenčnih projektih ponudnika, temveč zgolj to, da »ima izkušnje na projektu, ki ustreza vsem zahtevam posameznega vsebinskega referenčnega sistema (REF7.1 ali REF7.2 ali REF7.3), torej izrecno drugače kot v primeru pogojev za sodelovanje oz. za ključne kadre. Res je bilo, kot navaja naročnik, na portalu javnih naročil v zvezi s spornimi pogoji pojasnjeno, da se izpolnjevanje kadrovskih pogojev izkazuje z osebnimi referencami kadrov, vendar navedeno pojasnilo ne vpliva na to, da kot pogoj za posamezen ključni kader niso bile zahtevane izkušnje v določeni vlogi na kateremkoli po vsebini in drugih lastnostih ustreznem projektu (kot je bilo npr. določeno pri kadrih v okviru meril), ampak so bili kot ustrezajoči projekti opredeljeni zgolj projekti iz obrazcev REF. Z navedenim pojasnilom naročnik po oceni Državne revizijske komisije ni v ničemer spremenil pogojev za sodelovanje, kot izhajajo iz Povabila, oziroma ni odstopil od problematične določbe, na nezakonitost katere je opozarjal potencialni ponudnik preko portala javnih naročil. Sporne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter pojasnilo naročnika s portala javnih naročil torej ne potrjujejo navedb naročnika, ki v postopku pravnega varstva zavzema drugačno razlago pogoja. Državna revizijska komisija pri tem opozarja na določbo drugega odstavka 67. člena ZJN-3, skladno s katero po izteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. 

Ker naročnik ni podal nikakršnih argumentov, ki bi v smislu presoje tehnične in strokovne sposobnosti (deseti odstavek 76. člena ZJN-3) utemeljevali nujnost in potrebnost omejitve upoštevnih projektov, na katerih je sodeloval ključni kader, zgolj na projekte, kjer je sicer sodeloval ponudnik (iz navedb v sklepu z dne 5. 5. 2017 pa bi utegnilo celo izhajati, da se s stališčem vlagatelja o nedopustnosti tako oblikovanih pogojev strinja), Državna revizijska komisija ugotavlja, da so prepričljive navedbe vlagatelja o tem, da je naročnik pogoje določil v nasprotju z načeloma enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in sorazmernosti (8. člen ZJN-3), saj za obravnavano omejitev ni mogoče ugotoviti, da bi bila smiselno povezana s predmetom naročila. Pogoj v predstavljeni vsebini v neenakopraven položaj postavlja ponudnike, ki nastopajo s ključnim kadrom z izkušnjami, pridobljenimi na referenčnih projektih drugih gospodarskih subjektov. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v tem delu (v točkah od a do g razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« dokumenta Povabila) ugodila in razveljavila določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki vsebujejo navedeno zahtevo.

Vlagatelj nadalje izpodbija določbo, vsebovano pod točko »11.2.2. Ponudba s podizvajalcem« Povabila:
»[…] Kadrovski pogoj iz točke 9.1.3.1 navodil lahko ponudnik izpolnjuje skupaj s podizvajalcem. […]«

Točka 9.1.3.1, na katero se naročnik sklicuje v citiranem določilu, se ne nanaša na kadrovske pogoje, temveč na tehnično sposobnost ponudnika, ob čemer je mogoče ugotoviti, da so bile zahteve naročnika v tem delu nejasne. Naročnik je bil na navedeno nejasnost ter na potencialno nezakonitost zahteve opozorjen preko portala javnih naročil, na kar se je z odgovorom z dne 12. 4. 2017 ob 9:40 tudi odzval:

»VPRAŠANJE
Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil (točka 11.2.2. Ponudba s podizvajalci), da kadrovski pogoj iz točke 9.1.3.1 navodil lahko ponudnik izpolnjuje skupaj s podizvajalcem. V točki 9.1.3.1 je naveden naslov Tehnični pogoji, medtem ko so v točki 9.1.3.2 navedeni Kadrovski pogoji. Pozivamo naročnika, da se odpravi nejasnost in jasno navede, da omogoča, da se kadrovski pogoj iz točke 9.1.3.2, kjer so navedeni tako ključni kadri kot ostali kadri, lahko izpolnjuje skupaj s podizvajalci. Prav tako seveda naj naročnik dopusti izpolnjevanje tehničnega pogoja iz 9.1.3.1 s podizvajalci. […]

ODGOVOR
Ponudnik lahko skladno z 81. členom ZJN-3 v primeru sodelovanja s podizvajalci uporabi tudi njihove reference za dokazovanje tehnične sposobnosti. Zahteve iz obrazcev REF1 do REF7.3 namreč lahko izpolnijo tudi podizvajalci. Zahteve vsakega referenčnega obrazca so lahko pokrite z drugim referenčnim projektom, ki pokriva vse zahteve iz posameznega obrazca (obrazci REF1 do REF 7.3). […]«

Vlagatelj na podlagi navedenega v zahtevku za revizijo kot problematično izpostavlja, da naročnik ni dopustil izkazovanja kadrovskih pogojev s podizvajalci (za razliko od tehničnih pogojev), zaradi česar ne more oddati dopustne ponudbe. Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, o tej zatrjevani kršitvi ni posebej izjasnil, iz navedb v povezavi s preostalimi obravnavanimi kršitvami pa je mogoče razbrati, da vztraja pri omejitvi možnosti izkazovanja kadrovskih pogojev, kot izhaja iz citiranega določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in pojasnila na portalu javnih naročil. Pri tem gre izpostaviti, da se revizijske navedbe vlagatelja nanašajo na zakonitost pogojev za sodelovanje, ne pa na pogoje za izvedbo javnega naročila, ki bodo z vidika zahteve po zaposlitvi ključnih kadrov pri ponudniku predmet obravnave v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da skladno z določbo prvega odstavka 81. člena ZJN‑3 gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo tudi v tem delu utemeljen, saj je naročnik z izpodbijano določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ponudnikom v nasprotju z ZJN-3 brez kakršnekoli upoštevne utemeljitve onemogočil uporabo zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi s strokovno sposobnostjo (»9.1.3.2. Kadrovski pogoji«) ponudnika. Državna revizijska komisija je zato sporno določilo in pojasnilo razveljavila.

Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja zahtevo naročnika, kot izhaja iz pojasnila naročnika, objavljenega na portalu javnih naročil dne 3. 4. 2017 ob 14:37:

»Naročnik spreminja peti odstavek, naveden v točki 9.1.3.2.1. »Ključni kadri« tako, da glasi: »Ključni kadri iz točk a) do f) morajo biti ves čas trajanja izvedbe projekta s ponudnikom v delovnem razmerju. V primeru, da oseba, navedena kot ključni kader, v času oddaje ponudbe s ponudnikom nima sklenjenega delovnega razmerja, mora ponudnik v ponudbi predložiti dokazilo (npr. predpogodbo), iz katerega je razvidna zaveza, da bo, v primeru da bo za predmetno javno naročilo izbran kot najugodnejši, s to osebo sklenil delovno razmerje najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila ter da bo pogodba o zaposlitvi veljala vsaj ves čas trajanja izvedbe projekta. Ključne naloge, ki jih bo opravljal ključni kader, bo moral v skladu z določili četrtega odstavka 81. člena ZJN-3 neposredno opraviti ponudnik oziroma v primeru predložitve skupne ponudbe sodelujoči v tej skupini ponudnikov.«
Naročnik bo objavil spremembo razpisne dokumentacije.«

Na opozorilo potencialnega ponudnika na nezakonitost citirane zahteve (podane v obliki spremembe prvotno postavljene zahteve) je naročnik na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017 ob 9:40 navedel:

»Naloge, ki jih bodo izvajali ključni kadri, so ključne naloge, ki so pomembne za uspeh projekta, zato naročnik vztraja na zahtevi, da te naloge izvaja ponudnik sam oz. v primeru skupne ponudbe, sodelujoči v skupini ponudnikov. Izvajanje teh nalog s strani oseb, ki bi bile zaposlene pri podizvajalcih ali pogodbenih partnerjih ali kako drugače sodelovale s ponudnikom ali sodelujočimi v skupini ponudnikov za naročnika ni sprejemljivo. Naročnik zato vztraja na predložitvi zahtevanih dokazil.«

Po navedbah vlagatelja naj bi bila zahteva glede zaposlitve ključnih kadrov v času izvajanja pogodbe diskriminatorna in v nasprotju z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 (zlasti točko c), saj onemogoča sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, med njimi tudi podizvajalcev. Vlagatelj meni, da lahko ponudnik storitev uspešno izvede tudi s kadri, s katerimi sodeluje na pogodbeni osnovi, upoštevati pa bi bilo potrebno tudi fleksibilnost delovnih razmerij. Pogoj naj zato ne bi bil smiselno povezan s predmetom naročila, omejuje svobodno gospodarsko pobudo in naročniku ne prinaša nikakršnih zagotovil o zanesljivosti in kvaliteti izvedbe storitev. Zahteva oz. pojasnilo naj bi bila tudi v nasprotju z določili četrtega odstavka 81. člena ZJN-3 – vlagatelj meni, da ponudnik neposredno opravi sam naloge, četudi kadri, ki pri tem sodelujejo, niso v delovnem razmerju s ponudnikom, ampak z njim sodelujejo na pogodbeni podlagi. Gospodarski subjekt, ki izvaja dela, je ponudnik in ne kader.

Naročnik meni, da je dopustno omejil in uredil sodelovanje ključnih kadrov na projektu, saj je skladno z ZJN-3 zahteval, da ključne naloge opravijo ključni kadri, zaposleni pri izvajalcu ali skupini izvajalcev (konzorciju). Vlagatelj po oceni naročnika ne ločuje med dokazovanjem referenčnih projektov s podizvajalci (dokazovanje sposobnosti gospodarskega subjekta) in načinom izvajanja same pogodbe (na način, da so ključni kadri zaposleni pri ponudniku ali ponudniku v skupini ponudnikov in ne pri podizvajalcu). Dokazovanje sposobnosti gospodarskega subjekta se dokazuje z dejstvi, ki morajo obstajati v času oddaje ponudbe, izvajanje pogodbe o javnem naročilu pa se dogaja šele kasneje, po pravnomočni oddaji naročila in sklenitvi pogodbe. Neutemeljene naj bi bile tudi navedbe o kršitvi osmega odstavka 77. člena ZJN-3, saj presoje tehničnih pogojev za sposobnost ponudnika z navedbo tehničnega osebja (na kar se nanaša ta določba) ni mogoče enačiti z načinom izvajanja naročila, ki ga je naročnik določil ob upoštevanju določbe četrtega odstavka 81. člena ZJN-3. V zvezi z zahtevo po nujnosti zaposlitve ključnih kadrov pri ponudniku naročnik pojasnjuje, da iz potrebne oz. zahtevane